[행정][일반] 초등학교 설립 이전부터 운영되던 카센타를 공공 공지로 조성하겠다고 결정한 도시계획시설 결정에 형량의 하자가 있어 위법하다고 본 판결

사 건                  2023구합73410 도시계획시설(공공공지)결정 및 지형도면고시처분취소

원 고                  1. 갑

                         2. 을

피 고                 도봉구청장

변 론 종 결        2023. 10. 27. 판 결 선 고 2024. 1. 26.

주        문

1.  피고가 2022. 12. 29. 원고들에 대하여 서울특별시 도봉구 고시 제2022-240호로 한 도시계획시설(공공공지)결정 및 지형도면 고시 처분을 취소한다.

2.  소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이       유

1. 처분의 경위

가. 원고들은 서울 도봉구 oo 와 그 지상 건물(이하 각 ‘이 사건 토지’, ‘이 사건 건물’ 이라고 한다)의 소유자이자 위 부동산에서 oooo 라는 상호의 카센터(이하 ‘이 사건 카센터’라고 한다)를 운영하는 사람들이다.

나. 원고들은 1993년경부터 이 사건 토지 및 건물에서 이 사건 카센터 영업을 해 왔는데, 1997. 6. 4. 위 카센터에 바로 인접한 곳에 서울oo초등학교(이하 ‘이 사건 초등학교’라고 한다) 설립인가가 났고, 2000. 11. 1. 위 초등학교가 개교하였다. 현재 원고들의 카센터 앞 도로를 지나서 이 사건 초등학교 후문으로 통학하는 학생들이 있다.

다. 피고는 2022. 12. 29. 도봉구고시 제2022-240호로 ‘학교 통학로 개선 및 주민 쉼터 조성을 위하여 이 사건 토지를 도시계획시설(공공공지)로 결정한다’는 내용으로 도시계획시설(공공공지) 결정 및 지형도면 고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 하고, 위 고시에 포함된 도시계획시설결정을 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 하였다.

라. 피고는 2023. 1. 11. 원고에게 이 사건 고시내용을 알리는 통지를 하였고, 원고들 2023. 1. 15. 이를 수령하였다. 원고들은 2023. 4. 4. 행정심판을 제기하였으나 2023. 7. 24. 제소기간 도과를 이유로 각하되자 2023. 8. 3. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 10호증, 을제4 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 원고들은 이 사건 초등학교 개교 이전부터 이미 이 사건 토지 및 건물 지상에서 카센터 영업을 하였음에도 이 사건 초등학교가 이후 개교했다는 이유만으로 이를 공공공지로 결정하는 것은 비례의 원칙에 반한다. 이 사건 초등학교 개교 이래 카센터로 인한 안전사고 내지 교통사고가 발생한 적이 없고 원고들은 최선의 안전조치를 취해 왔으며, 위 카센터로 인해 기준치를 초과하는 소음 및 진동이 발생하지도 않았다. 그럼에도 피고는 학부모들의 민원이 계속되자 이 사건 카센터의 소음, 진동, 안전 문제를 핑계로 사실상 이를 공원화하는 이 사건 처분을 하였고, 이 사건 초등학교의 후문 위치를 이동시키거나, 안전펜스를 설치하는 등 대안을 강구하지도 않았다.

나. 또한 원고들은 이 사건 초등학교 개교 이전부터 이미 이 사건 토지 및 건물에서 이 사건 카센터 영업을 해왔는데 피고가 위 학교 개교 당시 충분한 행정계획을 하지 않다가 최근 들어 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다.

다. 이처럼 이 사건 처분은 비례의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제31조 제1항에 따라 도시관리계획결정의 효력은 지형도면 고시일부터 발생하는데 원고들은 고시일로부터 90일이 지나서 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 소는 제소기간 도과로 부적법하다.

나. 판단

1) 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므 로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부와 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다는 것이 고시를 통한 불특정 다수인을 상대로 한 처분의 기산점을 판단하는 원칙론이다. 이러한 법리에 따르면, 국토계획법에 따른 도시관리계획 결정과 지형도면고시 역시 불특정 다수인인 이해관계인은 특별한 사정이 없는 한 그 효력발생일에 처분이 있음을 알았다고 할 것이어서 그 취소를 구하는 소의 제소기간은 그때부터 기산된다고 할 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4913 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2015두38573 판결 등 참조).

2) 그러나 이 사건 고시는 오로지 원고들 소유의 이 사건 카센터를 취득 내지 수용할 목적 하에 이 사건 토지를 특정하여 특정인을 상대로 이루어진 것이어서 위와 같은 처분을 알았다는 점에 대한 사실상 추정 내지 간주 법리가 그대로 적용될 수는 없는 성질의 것이다. 통상의 경우 불특정 다수인에 대한 도시·군관리계획의 내용에는 청소년 유해물 지정과 같은 일반 침익적 처분과 달리 불특정 다수 당사자에 대한 행위제한 등 침익적 내용과 수익적 내용(사업시행과 관련한) 및 복효적 처분 등이 혼재되어 있게 마련이다. 따라서 이와 같이 일률적 처리가 요구되는 불특정 다수인을 상대로 한 처분에서 이해관계인별로 그 제소기간이 제각기 달라질 경우 행정법 관계의 조기안정이라는 또 하나의 공익적 가치가 훼손될 우려가 있게 된다. 그러므로 판례는 이러한 점을 고려하여 “특별한 사정이 없는 한” 지형도면 고시의 효력발생일로부터 이해관계인이 그 처분이 있었다는 점을 알았다고 보는 것으로 원칙적 법리를 정리한 것이다. 즉, 위와 같은 행정법 법률관계의 조기안정이라는 공익적 요소와 도시·군관리계획의 침익적 내용으로 인하여 재산권 및 재판청구권 등 기본권이 침해될 우려 등을 비교형량하여 대법원은 위와 같은 원칙론이 특별한 사정이 없는 한 법익균형성을 해하지 않는 “합헌적 범위” 내라고 보는 전제에서 원칙론적 법리를 선언한 것으로 볼 수 있다. 그런데 판례가 제시하는 상황이 딱 들어맞지 않는 경우, 즉 판례가 언급하는 특별한 사정이 있는 경우는 어떻게 보아야 할 것인지가 문제될 수 있다. 다시 말해 도시·군관리계획의 내용이 불특정 다수인에 대한 것이 아니거나, 복효적 성질이 희박하게는 있으나 실질적으로는 특정 당사자에 대한 침익적 처분이어서, 불특정 다수인의 법률관계의 조기 안정이라는 공익적 가치가 사실상 없는 경우에도 행정소송의 기산점이 되는 “처분이 있었음을 안 날”을 법적으로 의제해 버리는 것이 헌법적으로 타당한지의 문제가 있게 된다. 이러한 경우에조차 이유 여하를 막론하고 위 판례 법리의 원칙론을 그대로 적용하는 것은 당사자의 재판청구권에 대한 “침해”(단순한 제한이 아닌)로 이어질 수 있어 그러한 해석론의 위헌성(즉 과잉금지원칙 내지 비례원칙 위반)이 문제될 수 있게 되는 것이다. 판례 역시 이러한 위험성을 의식하고 이를 회피하기 위하여 도시·군관리계획 및 지형도면 고시의 위법성을 다투는 사건(2015두38573 판결 등)에서 “특별한 사정이 없는 한”이라는 유보조건을 부과한 것으로 봄이 타당하다. 그러므로 위와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우에조차 예외 없이 지형도면 고시의 효력발생일을 ‘그 처분 상대방이 처분이 있었음을 안 날’로 의제할 수는 없다.

3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 처분은 오로지 이 사건 카센터의 부지로 사용되는 이 사건 토지를 대상으로 한 것으로서, 결국 이 사건 카센터를 수용할 목적으로 이루어졌다고 봄이 타당하다. 이는 피고가 이 사건 처분에 나아간 데에 이 사건 초등학교 학부모들이 다수의 민원을 제기하였다는 점에서 더욱 분명하다. 이처럼 이 사건 처분이 고시의 형식으로 내려졌지만 그 대상이 오로지 원고들로 한정되고 그 처분 내용 또한 원고들이 이 사건 카센터를 운영하는 이 사건 토지를 공원으로 조성한다는 것이므로, 원고들이 이 사건 고시의 효력발생일에 이 사건 처분을 알았다고 의제할 수는 없다. 따라서 이 사건 소가 원고들이 이 사건 처분이 있었음을 안 날부터 90일이 지나서 제기된 것임이 증명되었다고 볼 수는 없다. 오히려 원칙으로 돌아가 원고들이 이 사건 처분이 있었음을 실제로 인식한 2023. 1. 15.를 기준으로 제소기간을 기산하여야 함이 타당할 것이다.

4) 피고는 대법원 1991. 1. 11 선고 90누1717 판결 및 대법원 1993. 3. 23. 선고 92누8613 판결을 들면서 행정청은 이해관계인에게 고시내용을 통지할 의무가 없으므로 이 사건 처분 또한 구체적인 고시내용 통지 여부와 관계없이 이 사건 고시일에 효력을 발생하고, 제소기간 또한 고시의 효력발생일부터 진행된다고 주장한다. 그러나 위에서 살펴본 법리는 원고들이 이 사건 고시를 개별적으로 통지받지 못하였으므로 이 사건 고시일에 처분의 효력이 발생하지 않았다는 취지가 아니라, 이 사건 처분과 같이 오로지 처분이 이 사건 카센터를 수용할 목적으로 특정인에게만 고시의 형식으로 내려진 경우 고시일을 ‘처분이 있었음을 안 날’로 의제할 수 없다는 취지이다. 또한 피고들이 선례로 든 사건은 다수당사자에 대한 고시가 있었을 뿐 아니라 도시기본계획 및 하천정비기본계획이 존재하던 경우여서 이 사건과 사실관계가 현저히 다르다.

5) 따라서 원고들은 2023. 1. 15.로부터 90일 내인 2023. 4. 4. 행정심판을 제기하였고, 2023. 7. 24. 제소기간 도과를 이유로 각하되자 그로부터 90일 내인 2023. 8. 2. 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 제소기간을 준수하였다고 할 것이다. 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

5. 본안에 관한 판단

가. 관련 법리

행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결).

나. 인정사실

앞서 든 증거 및 갑 제7, 13, 14호증, 을 제9 내지 21, 23 내지 29호증의 각 사진과 영상, 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다.

1) 이 사건 초등학교와 이 사건 카센터의 구체적인 위치는 아래와 같다. 이 사건 초등학교 학생들은 대다수가 후문으로 통학하고 있고, 후문과 연결된 차도(붉은색 미끄럼 방지 포장된 도로를 지칭, 이하 ‘이 사건 차도’라고 한다) 좌측에 이 사건 카센터가 위치하고 있다. 이 사건 차도에는 이 사건 카센터에 진입하는 차량 외에 이 사건 초등학교 교직원 차량과 급식차량 등이 통행하고 있다. 한편 후문과 이 사건 카센터에 연결된 도로는 4거리 도로로서 평소에도 차량의 통행량이 잦은 편으로 녹색어머니회 등에서 학생들의 등하교시간에 안전보호활동을 하고 있다.

- 여백-

 2) 이 사건 초등학교는 ‘등교시간/하교시간 차량통행금지’라는 통행방해물을 보관하고 있다가 등·하교시간에 이 사건 차도 한가운데 설치하는 방식으로 위 차도 내 차량의 통행을 막고 있다.

이 사건 카센터 및 이 사건 초등학교 전경 생략 생략 각 통행방해물 설치 사진(갑 제13호증, 을 제18호증)

다. 구체적 판단

1) 앞서 든 증거들 및 갑 제10 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위에서 살펴보면, 이 사건 처분은 달성하고자 하는 이 사건 초등학교 안전사고 예방 및 교육환경 개선 등의 공익에 비해 원고들의 재산권 침해가 현저히 과다하여, 이익형량의 정당성과 객관성을 갖추지 못하였다.

가) 이 사건 카센터는 이 사건 초등학교 설립 이전인 1993. 6.부터 운영되었고, 개업 당시 특별히 법령에 저촉되는 부분도 없었으며, 원고들이 위 카센터를 운영하는 동안 한 번의 사고도 난 적이 없다.

나) 이 사건 초등학교는 학생들의 왕래가 잦은 등·하교시간에는 이 사건 차도에 통행방해물을 설치하고 차량의 진출입을 막는 것으로 보이고, 이 사건 카센터를 운영하는 원고들도 이에 협조하고 있는 것으로 보인다1).

다) 이 사건 카센터 수리차량 뿐만 아니라 이 사건 초등학교의 교직원들과 급식차량 기타 학교 시설 관계 차량들도 이 사건 차도를 이용하는 것으로 보이고, 이 사건 카센터에 진출입하는 차량들이 이 사건 초등학교 관계 차량에 비해 안전사고를 일으킬 가능성이 높다고 볼 특별한 근거가 없다. 또한 이 사건 카센터에 진·출입하는 차량의 수나 통행량이 위 학교 관계자측의 차량에 비해 유달리 안전사고를 유발할 정도로 현저히 많다고 보이지도 않는다. 그럼에도 안전사고 발생 위험에 따른 부담을 이 사건 카센터 측에만 지우는 것은 지나치게 과도하다.

라) 이 사건 초등학교 설립이 결정된 다음 원고들이 이 사건 카센터가 위치한 1) 피고는 하교시에도 이 사건 카센터 수리차량에 진입하는 차량이 있다고 주장하며 을 제29호증의 영상을 제출하였는데, 해당 영상 내용은 수리차량이 먼저 진입을 시도하고 이후 학생들이 후문 밖으로 나오는 것으로, 하교 시간 직전의 상황으로 보이고 위 영상만으로 원고들이 하교 시간 내내 이 사건 카센터에 수리차량을 통과시키며 영업하였다고 보기 어렵다. 이 사건 토지 및 건물의 수용을 건의하였으나 거부당하고 계속 카센터 영업을 하였는데, 원고들이 위 카센터를 약 30년 가까이 운영하며 영업기반을 충분히 다진 다음에 피고가 이 사건 처분을 하며 사실상 영업종료를 강제하는 것은 현저히 형평에 맞지 않는다.

마) 이 사건 초등학교는 이 사건 카센터가 운영되고 약 4년 가까이 지난 다음 설립되었다. 그렇다면 위 초등학교 설립 계획을 할 당시부터 후문 옆에 이 사건 카센터가 위치하고 있고 위 카센터의 진·출입 차량이 이 사건 초등학교 후문과 이 사건 카센터에 동시에 맞닿은 이 사건 차로를 이용할 것임은 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이다. 따라서 원고들뿐만 아니라 이 사건 초등학교 측도 안전사고 방지를 위해 충분히 노력할 책임이 있다.

바) 원고들은 이 사건 카센터를 이전할 만한 대체부지를 찾지 못하였고 원고들의 대토보상(교환) 요청은 거부당하였다. 원고들의 연령 및 도봉구 일대의 지가상승 등을 고려할 때 이 사건 토지를 대체하고 원고들이 카센터 영업을 계속할 만한 장소를 찾기 어려울 것으로 보이고, 원고들이 카센터 운영 외 다른 생활수련을 마련하기도 쉽지 않아 보여, 결국 원고들은 이 사건 처분으로 인해 생계수단이 단절되어 버리는 가혹한 결과가 된다.

사) 피고는 이 사건 처분을 한 근거로 학생들의 안전 문제 외에 충분한 녹지확보 필요성도 언급하고 있으나, 녹지공간의 제공 필요성 때문이라면 굳이 이 사건 카센터에 해당하는 이 사건 토지만 정확히 특정하여 공원화할 이유가 없고 이는 282㎡에 불과한 이 사건 토지의 면적을 고려하면 더욱 그러하다. 결국 피고가 이 사건 처분에 나아간 가장 주된 이유는 이 사건 초등학교 측과 학부모들의 민원제기 때문인 것으로 보이는데, 안전사고 위험 우려를 이 사건 카센터 측에만 돌릴 수 없는 것은 앞서 본 바와 같다.

아) 피고는 이 사건 카센터에서 발생하는 소음으로 인해 이 사건 초등학교 학생들의 학습권이 침해되었다고 주장하나 원고들이 의뢰한 이 사건 카센터의 소음측정 보고서에는 발생 소음이 기준치 이하로 나왔다. 피고는 원고들이 일방적으로 소음이 적은 도구를 사용하고 소음측정 보고서를 제출하였다고 하나, 침익적 처분에 관한 처분사유의 증명책임은 피고에게 있는데 이 사건 카센터 운영으로 인해 이 사건 초등학교 학생들의 학습권이 침해된다고 평가될 정도의 소음이 발생하고 있다고 볼 만한 자료가 없다.

자) 이 사건 카센터 일부가 불법 증축된 부분이 있지만 그 면적은 약 19㎡ 정도로서 이 사건 처분을 정당화할 정도로 크다고 보기 어렵고, 이는 관계법령에 따라 시정하여야 할 문제이다.

2) 이처럼 이 사건 처분은 이익형량의 정당성과 객관성을 결여하여 위법하므로 취소되어야 한다. 원고들의 주장은 이유 있다.

6. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

관 계 법 령

▣ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제30조(도시ㆍ군관리계획의 결정) ① 시ㆍ도지사는 도시ㆍ군관리계획을 결정하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 국토교통부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 해양수산부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 도시ㆍ군관리계획을 결정하려면 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의 요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.

② 시ㆍ도지사는 제24조제5항에 따라 국토교통부장관이 입안하여 결정한 도시ㆍ군관리계획을 변경하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관한 도시ㆍ군관리계획을 결정하려면 미리 국토교통부장관과 협의하여야 한다. <개정 2011.4.14, 2013.3.23>

③ 국토교통부장관은 도시ㆍ군관리계획을 결정하려면 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시ㆍ도지사가 도시ㆍ군관리계획을 결정하려면 시ㆍ도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 시ㆍ도지사가 지구단위계획(지구단위계획과 지구단위계획구역을 동시에 결정할 때에는 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 사항을 포함할 수 있다)이나 제52조제1항제1호의2에 따라 지구단위계획으로 대체하는 용도지구 폐지에 관한 사항을 결정하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 「건축법」 제4조에 따라 시ㆍ도에 두는 건축위원회와 도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 한다. <개정 2013.7.16, 2017.4.18>

④ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사는 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 지켜야 할 필요가 있다고 인정되면(관계 중앙행정기관의 장이 요청할 때만 해당된다) 그 도시ㆍ군관리계획의 전부 또는 일부에 대하여 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 절차를 생략할 수 있다.

⑤ 결정된 도시ㆍ군관리계획을 변경하려는 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 국토교통부장관이나 시ㆍ도지사는 도시ㆍ군관리계획을 결정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결정을 고시하고, 국토교통부장관이나 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사는 관계 서류를 일반이 열람 - 13 - 할 수 있도록 하여야 한다. <개정 2011.4.14, 2013.3.23>

⑦ 시장 또는 군수가 도시ㆍ군관리계획을 결정하는 경우에는 제1항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "시ㆍ도지사"는 "시장 또는 군수"로, "시ㆍ도도시계획위원회"는 "제113조제2 항에 따른 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회"로, "「건축법」 제4조에 따라 시ㆍ도에 두는 건축위원회"는 "「건축법」 제4조에 따라 시 또는 군에 두는 건축위원회"로, "특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사"는 "시장 또는 군수"로 본다. <개정 2011.4.14, 2013.7.16>

제31조(도시ㆍ군관리계획 결정의 효력)

① 도시ㆍ군관리계획 결정의 효력은 제32조제4항에 따라 지형도면을 고시한 날부터 발생한다. <개정 2013.7.16>

② 도시ㆍ군관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자(이 법 또는 다른 법률에 따라 허가ㆍ인가ㆍ승인 등을 받아야 하는 경우에는 그 허가ㆍ인가ㆍ승인 등을 받아 사업이나 공사에 착수한 자를 말한다)는 그 도시ㆍ군관리계획 결정과 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다. 다만, 시가화조정구역이나 수산자원보호구역의 지정에 관한 도시ㆍ군관리계획 결정이 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하고 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다. <개정 2011.4.14, 2020.6.9>

③ 제1항에서 규정한 사항 외에 도시ㆍ군관리계획 결정의 효력 발생 및 실효 등에 관하여는 「토지이용규제 기본법」 제8조제3항부터 제5항까지의 규정에 따른다